中國(guó)開始微軟諾基亞并購審查 本土企業(yè)提議附加限制條款

備受關(guān)注的微軟諾基亞并購案，在美國(guó)和歐盟等多個(gè)國(guó)家和地區(qū)通過審查以后，目前正在中國(guó)商務(wù)部接受經(jīng)營(yíng)者集中審查。

“中國(guó)企業(yè)應(yīng)該學(xué)會(huì)善用游戲規(guī)則。”3月6日，一位手機(jī)廠商業(yè)內(nèi)人士對(duì)《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》記者表示，如果說知識(shí)產(chǎn)權(quán)是全球認(rèn)可的游戲規(guī)則，那么借助這樣的并購審查機(jī)會(huì)，表達(dá)自己的訴求，正是善用游戲規(guī)則的題中之義。

21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道記者獲悉，3月3日，中國(guó)反壟斷主管機(jī)關(guān)針對(duì)微軟收購諾基亞案件的審查，舉行了一場(chǎng)研討會(huì)，參加者包括中國(guó)本土一眾手機(jī)業(yè)內(nèi)企業(yè)，以及相關(guān)專家和行業(yè)協(xié)會(huì)。

中國(guó)手機(jī)產(chǎn)業(yè)鏈中的相關(guān)與會(huì)者表達(dá)了諸多訴求，其中核心的包括，第一，對(duì)諾基亞在許可費(fèi)率及FRAND、禁令使用方面附加限制條件，避免其及其專利受讓人不合理的運(yùn)用專利權(quán)；第二，對(duì)微軟附加限制條件，要求就微軟針對(duì)Android專利的許可費(fèi)及禁令使用有所限定。

根據(jù)2010年1月開始施行的《經(jīng)營(yíng)者集中審查辦法》，對(duì)不予禁止的經(jīng)營(yíng)者集中，商務(wù)部可以決定附加減少集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不利影響的限制性條件。

本土企業(yè)專利憂慮

微軟與諾基亞于去年9月2日簽訂股份與資產(chǎn)買賣協(xié)議，該交易涉資72億美元，其中微軟以約50億美元收購多數(shù)諾基亞設(shè)備和服務(wù)業(yè)務(wù)，并另外支付約22億美元獲取諾基亞10年期的非專屬專利授權(quán)。

由于諾基亞在此次交易中未將其擁有的龐大專利組合售予微軟，而是采取了專利使用授權(quán)的方式，這讓不少手機(jī)廠商對(duì)其未來可能成為“專利流氓”產(chǎn)生了擔(dān)憂。

專利流氓(Patent Troll)，又稱專利蟑螂、專利鯊魚，是指那些沒有實(shí)體業(yè)務(wù)、主要通過積極發(fā)動(dòng)專利侵權(quán)訴訟而生存的公司。由于沒有實(shí)體業(yè)務(wù)，國(guó)際上又稱其為NPE(Non-Practicing Entities，非執(zhí)業(yè)實(shí)體)。

諾基亞將手機(jī)業(yè)務(wù)出售給微軟之后，將改變?cè)臼謾C(jī)行業(yè)的專利授權(quán)均衡態(tài)勢(shì)。這是因?yàn)?，仍擁有專利的諾基亞已不從事手機(jī)生產(chǎn)制造，不再擔(dān)心其他手機(jī)廠商的專利權(quán)反訴，也不需要考慮與其他同行進(jìn)行交叉授權(quán)，從而有可能提高其專利授權(quán)費(fèi)。

事實(shí)上，諾基亞法律發(fā)言人馬克·達(dá)蘭特亦在該收購交易披露后表示：“直到現(xiàn)在，諾基亞并沒有大量地對(duì)外許可自己的專利，但是當(dāng)手機(jī)業(yè)務(wù)剝離后，我們將會(huì)嘗試進(jìn)行技術(shù)對(duì)外許可。”

“在商務(wù)部的研討會(huì)上，本土手機(jī)企業(yè)希望能夠在這兩個(gè)方面對(duì)諾基亞形成限制。”一位手機(jī)業(yè)內(nèi)人士對(duì)記者表示，避免諾基亞自身成為專利流氓，同時(shí)，其今后的相關(guān)專利受讓人也應(yīng)該在受限制范圍之內(nèi)。

針對(duì)微軟的限制訴求則體現(xiàn)在其目前針對(duì)Android手機(jī)操作系統(tǒng)收取的專利費(fèi)。雖然安卓系統(tǒng)是免費(fèi)使用的，但是系統(tǒng)中使用的微軟核心專利，包括文件管理、通信管理等，依然需要向微軟支付專利許可費(fèi)用。

據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹，微軟與HTC、中興等20家企業(yè)簽署了許可協(xié)議。根據(jù)這一協(xié)議，微軟對(duì)手機(jī)和平板電腦每臺(tái)收取約5-20美元的專利費(fèi)。預(yù)計(jì)到2017年，僅中國(guó)企業(yè)需向微軟支付至少38億美元的專利許可費(fèi)(包括過去銷售額)。

由于競(jìng)爭(zhēng)的加劇和低端智能手機(jī)的興起，智能手機(jī)的價(jià)格一路走低，而微軟的專利收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)則基本不變，這意味著其占中國(guó)手機(jī)企業(yè)成本的比重越來越高。

一位手機(jī)業(yè)人士表示，微軟的很多專利不是標(biāo)準(zhǔn)專利，但是形成了事實(shí)上的標(biāo)準(zhǔn)，希望商務(wù)部審查該收購案時(shí)對(duì)微軟附加條件，希望微軟今后在針對(duì)這些專利的授權(quán)時(shí)遵循FRAND原則。

FRAND是Fair(公平)、Reasonable(合理)and Non-Discriminatory(非歧視)的首字母縮寫。目前，包括3GPP在內(nèi)的很多電信組織在把專利納入電信標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，都要求專利擁有者簽署關(guān)于FRAND的聲明，以確保專利持有者獲得利益的同時(shí)，對(duì)他們的權(quán)利進(jìn)行一定的約束，否則使用者會(huì)付出巨額代價(jià)。

“一些本土企業(yè)希望微軟的Android授權(quán)費(fèi)能維持一定上限，合理地進(jìn)行專利授權(quán)，并不得隨意使用禁令。”前文提及的手機(jī)業(yè)內(nèi)人士表示。

“限制性條款”選項(xiàng)

在微軟收購諾基亞交易案中，微軟的相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)是Windows Phone手機(jī)操作系統(tǒng)，諾基亞出售的是手機(jī)生產(chǎn)制造業(yè)務(wù)，屬于產(chǎn)業(yè)鏈垂直整合。由于微軟的手機(jī)操作系統(tǒng)在全球市場(chǎng)占有率僅為3.4%，且市場(chǎng)上存在市場(chǎng)份額高達(dá)80%的Andorid系統(tǒng)可供手機(jī)廠商選擇，因此微軟在收購交易后停止將Windows Phone授權(quán)給其他手機(jī)廠商的可能性不高。

有業(yè)界人士據(jù)此猜測(cè)，該收購案在中國(guó)商務(wù)部的審查結(jié)果也很有可能是通過，但考慮到上述現(xiàn)實(shí)性顧慮，不排除會(huì)在通過審查的同時(shí)，對(duì)其提出限制性條款。

根據(jù)商務(wù)部《經(jīng)營(yíng)者集中審查辦法》，其對(duì)這類交易會(huì)先進(jìn)行最長(zhǎng)至30天的初步審查，“進(jìn)一步審查”的時(shí)限為90天，特殊情況還可延長(zhǎng)60天。

在商務(wù)部給出決定之前，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)機(jī)構(gòu)已經(jīng)做出了自己的決定。2月19日，臺(tái)灣地區(qū)“公平交易委員會(huì)”通過了微軟收購諾基亞相關(guān)資產(chǎn)的交易，但是添加了限制條件。具體為：要求微軟在許可移動(dòng)設(shè)備相關(guān)專利時(shí)不得進(jìn)行不合理定價(jià)或給予歧視性待遇，也不得以其他方式干預(yù)移動(dòng)設(shè)備生產(chǎn)商自由選擇移動(dòng)操作系統(tǒng)的權(quán)利。同時(shí)，要求諾基亞應(yīng)當(dāng)按照公平、合理和非歧視原則(FRAND)對(duì)所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利進(jìn)行許可。如果諾基亞將自己的標(biāo)準(zhǔn)必要專利轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)，應(yīng)當(dāng)確保該企業(yè)按照上述原則對(duì)受讓專利進(jìn)行許可。

“中國(guó)手機(jī)企業(yè)面臨的專利授權(quán)費(fèi)確實(shí)太高。”一位全球出貨量排名前五的手機(jī)廠商負(fù)責(zé)人對(duì)記者感嘆說。

事實(shí)上，當(dāng)市場(chǎng)失靈、無法通過企業(yè)的力量解決時(shí)，通過司法或執(zhí)法部門進(jìn)行必要的糾正，即使在美國(guó)也已有諸多先例。2013年初美國(guó)聯(lián)邦法院在微軟訴摩托羅拉案中的判決，大幅降低了摩托羅拉要求微軟支付的專利許可費(fèi)。

“與事后救濟(jì)從而浪費(fèi)司法資源和執(zhí)法資源相比，在經(jīng)營(yíng)者集中審查階段就對(duì)其進(jìn)行有效的約束和限制，顯然是一種更為高效的選擇。”一位業(yè)內(nèi)人士說。