科技求真：關(guān)于火熱專利戰(zhàn)背后的冷思考

　　你知道的專利戰(zhàn)，也許是錯(cuò)的

　　頭頂400億美元估值和BATM新冠的小米被連續(xù)曝出的專利風(fēng)險(xiǎn)亮出黃牌。先是本土友商中興、華為等批量發(fā)出一沓律師函催繳專利費(fèi)，很快就是愛立信在印度把紙上的風(fēng)險(xiǎn)變成了公堂對(duì)決。新德里法院禁令停止小米手機(jī)進(jìn)口，逼得小米不得不尋求和解。手機(jī)專利戰(zhàn)迅速變成媒體爭(zhēng)相報(bào)道的熱門，不過就像小米的互聯(lián)網(wǎng)思維終于撞上專利墻一樣，用純粹互聯(lián)網(wǎng)的方式解讀傳統(tǒng)專利戰(zhàn)的本身也是姿勢(shì)不正確。

　　專利或成殺器，但與高通無關(guān)

　　認(rèn)為發(fā)改委對(duì)通訊專利巨無霸高通的反壟斷調(diào)查結(jié)果將決定國(guó)內(nèi)市場(chǎng)手機(jī)專利戰(zhàn)的結(jié)論是有問題的。絕大多數(shù)人都認(rèn)為高通專利許可中的反向授權(quán)條款是小米專利危機(jī)的根源，反壟斷調(diào)查導(dǎo)致這條禁止從高通獲得授權(quán)的專利大戶起訴同樣是高通客戶的專利弱勢(shì)企業(yè)的特別條款很可能失效，從而使中興、華為們的專利維權(quán)浮出水面。其實(shí)高通面臨的反壟斷調(diào)查只是導(dǎo)火線而已，反向授權(quán)條款的無效既不需要適用《反壟斷法》也不需要反壟斷法執(zhí)法部門介入?！逗贤ā返?29條明確規(guī)定 “非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效”；最高院在2004年頒布的《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第 10條進(jìn)一步解釋合同法所規(guī)定的無效情形包括“…雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對(duì)等，包括要求一方將其自行改進(jìn)的技術(shù)無償提供給對(duì)方、非互惠性轉(zhuǎn)讓給對(duì)方、無償獨(dú)占或者共享該改進(jìn)技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。根據(jù)以上規(guī)定，反向授權(quán)條款當(dāng)然是無效的，而合同法中的“無效”是指是自始、確定、當(dāng)然無效。無效合同從來就沒有產(chǎn)生法律約束力，司法或行政程序中的無效認(rèn)定也只是對(duì)本身就存在的無效狀態(tài)進(jìn)行確認(rèn)而已，并非必須法院或執(zhí)法部門宣告才能無效。

　　有法律專業(yè)人士認(rèn)為高通在專利許可協(xié)議里約定適用加州法律，依照國(guó)際私法加州作為高通總部所在地其法律可以被約定為管轄法。但中國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定“中華人民共和國(guó)法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定”；最高院《關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋 （一）》第10條規(guī)定“……涉及中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用… （五）涉及反壟斷、反傾銷的;（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形”。對(duì)合同無效條件的規(guī)定正是屬于強(qiáng)制性法律規(guī)定，高通專利許可協(xié)議排除中國(guó)法律的管轄是無效的。

　　 專利戰(zhàn)不是相撲賽

　　對(duì)專利戰(zhàn)討論最多是各家企業(yè)的專利數(shù)量，似乎體重成了預(yù)測(cè)勝負(fù)的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。首先很多媒體想當(dāng)然就把華為和中興這兩家擁有兩萬噸量授權(quán)專利和小米勉強(qiáng)達(dá)到兩位數(shù)的授權(quán)專利相比，簡(jiǎn)單得出小米在專利較量中萬劫不復(fù)的結(jié)論。小米專利量無法抗衡中華酷聯(lián)是事實(shí)，但把主要技術(shù)集中在通訊設(shè)備/基礎(chǔ)電信領(lǐng)域的中興、華為和主攻移動(dòng)終端的小米直接對(duì)比卻有問題。以華為為例，終端技術(shù)專利主要集中在華為終端和華為海思，而不是母體公司華為技術(shù)。即使對(duì)比也應(yīng)該直接將小米和華為終端+華為海思進(jìn)行對(duì)比，而且應(yīng)當(dāng)充分考慮小米擁有大量尚未到授權(quán)階段的專利申請(qǐng)的潛力因素。

　　專利數(shù)量的確是衡量專利實(shí)力的重要杠桿，但把數(shù)量作為唯一指標(biāo)卻是誤入歧途。專利質(zhì)量是和數(shù)量同樣重要的指標(biāo)，專利數(shù)量的不足是可以靠擁有基礎(chǔ)專利和提高專利質(zhì)量來彌補(bǔ)的。微軟在2010年獲得超過3000項(xiàng)專利授權(quán)，蘋果只獲得500多項(xiàng)專利授權(quán)，但屆時(shí)的微軟和蘋果在移動(dòng)終端軟硬件方面的優(yōu)劣和專利數(shù)的差距卻是顛倒的。這里并沒有貶低微軟研發(fā)能力和專利布局的含義，而是說蘋果對(duì)技術(shù)發(fā)展方向的把握遠(yuǎn)比微軟好，在觸控、交互等決定移動(dòng)終端發(fā)展方向的技術(shù)上搶占了制高點(diǎn)。技術(shù)實(shí)力雄厚的加拿大北電網(wǎng)絡(luò)握有超過6000項(xiàng)專利，最終未能靠專利占據(jù)市場(chǎng)而落得破產(chǎn)拍賣?？逻_(dá)和諾基亞分別是握有1.07萬和 1.2萬項(xiàng)專利的超級(jí)大戶，頂不住業(yè)務(wù)衰退的雨打風(fēng)吹去，被迫尋求破產(chǎn)保護(hù)或分拆拍賣自救。

　　智能手機(jī)制造的一大特征是技術(shù)高度密集，一部智能手機(jī)涉及到的專利數(shù)量超過20萬。智能機(jī)技術(shù)的另一大特點(diǎn)是技術(shù)的集成化和專利打包化，不僅在處理器和操作系統(tǒng)等基本技術(shù)領(lǐng)域無需獨(dú)立開發(fā)而完全可以通過購買授權(quán)快速切入，高通這樣的技術(shù)超級(jí)大國(guó)甚至以自有技術(shù)就可以為第三方提供完整的整機(jī)代工。智能機(jī)專利主要包括信號(hào)處理、芯片和處理器、操作系統(tǒng)、硬件外觀、人機(jī)交互、功耗管理、面板與顯示、應(yīng)用軟件。除了三星可以擁有從芯片到面板的完整產(chǎn)業(yè)鏈，連蘋果都只是在交互等技術(shù)領(lǐng)域局部領(lǐng)先，制造方面的隱性優(yōu)勢(shì)則在于供應(yīng)鏈管理和不同技術(shù)間的整合。其實(shí)即便是三星在Galaxy S4等高端機(jī)型上也不得不依靠高通處理器，在操作系統(tǒng)上更沒得選擇的加入Android陣營(yíng)。所以純粹靠技術(shù)通吃天下不僅是基本不可能的，同時(shí)也是不必要的。在細(xì)分技術(shù)領(lǐng)域占據(jù)優(yōu)勢(shì)，很好的控制技術(shù)供應(yīng)鏈就足以立于不敗之地。

　　專利訴訟可能是終極殺器

　　一些資深I(lǐng)T人認(rèn)為只有發(fā)展不佳的企業(yè)才會(huì)把專利訴訟作為盈利的模式，運(yùn)營(yíng)良好的企業(yè)會(huì)集中精力關(guān)注發(fā)展而不會(huì)把希望寄托在專利訴訟。這種觀點(diǎn)貼近產(chǎn)業(yè)運(yùn)營(yíng)，的確有相當(dāng)見地。但市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和法律競(jìng)爭(zhēng)都是平行的競(jìng)爭(zhēng)手段，以專利權(quán)作為清理市場(chǎng)有效手段的案例是很多的。寶利來在1980年代就通過專利訴訟完全壟斷了一次成像產(chǎn)品市場(chǎng)，近10億美元的賠償金重挫了一度如日中天的柯達(dá)。雅虎在谷歌上市之際發(fā)起的競(jìng)價(jià)排名廣告專利侵權(quán)訴訟同樣成功，谷歌被迫以當(dāng)時(shí)市值就接近3億美元的270萬股股票為代價(jià)與雅虎和解。蘋果在2012年發(fā)起對(duì)三星的系列專利侵權(quán)訴訟，至少打亂了三星在美國(guó)市場(chǎng)的正常規(guī)劃并從三星身上拿下幾億美元的賠償。蘋果對(duì)HTC發(fā)起的專利訴訟更將被告市場(chǎng)份額在訴訟進(jìn)行期間壓低六成，悲催的HTC從此退出全球手機(jī)市場(chǎng)第一陣營(yíng)至今沒有機(jī)會(huì)翻身。愛立信訴小米并不是愛立信在印度第一次訴訟，愛立信早在2011年就和諾基亞不約而同起訴在印度智能手機(jī)市場(chǎng)排名第一的GFIVE（基伍），崛起于深圳華強(qiáng)北的基伍手機(jī)一戰(zhàn)即崩毫無招架之力。

　　專利訴訟完全可能成為殺手級(jí)的競(jìng)爭(zhēng)工具。中興、華為在進(jìn)入海外市場(chǎng)時(shí)遇到最大的困難就是專利，僅愛立信就曾同時(shí)在英國(guó)法庭和意大利羅馬、德國(guó)杜塞爾多夫和曼海姆法院向中興提起飽和式的專利訴訟，中興苦斗幾局后以合理代價(jià)和愛立信達(dá)成全球和解。國(guó)內(nèi)大企業(yè)之間尚無靠專利訴訟一擊致勝更多是因?yàn)橹袊?guó)本來就還在從以成本控制為核心競(jìng)爭(zhēng)力的傳統(tǒng)勞動(dòng)密集型制造業(yè)向創(chuàng)新型制造業(yè)轉(zhuǎn)型途中，即使是市場(chǎng)化發(fā)展早很多的臺(tái)灣制造業(yè)也還徘徊在代工階段?？梢灶A(yù)見在完成從拼成本到拼設(shè)計(jì)的跨越后，中國(guó)本土企業(yè)下一個(gè)階段非?？赡苓M(jìn)入專利訴訟快速增加的技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)。