基礎(chǔ)電信設(shè)施共建共享的若干法律問題

本文原載于《人民郵電報(bào)》，是一篇2008年的舊文，但在鐵塔公司浮出水面的背景下，重讀本文仍有其參考意義。

2008年9月28日工業(yè)和信息化部與國(guó)務(wù)院國(guó)資委聯(lián)合發(fā)布了一份《關(guān)于推進(jìn)電信基礎(chǔ)設(shè)施共建共享的緊急通知》，對(duì)基礎(chǔ)電信設(shè)施的共建共享提出了嚴(yán)格的要求，并提出了具體目標(biāo)。

筆者的看法是，基礎(chǔ)電信設(shè)施的共建共享，對(duì)提高公用電信設(shè)施物權(quán)的使用效率和避免重復(fù)建設(shè)有一定的積極作用，但也應(yīng)考慮基礎(chǔ)電信設(shè)施的用益物權(quán)屬性的復(fù)雜性和技術(shù)特征，采用較靈活的原則，不能搞一刀切。下面根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)“聯(lián)合通知”作以下評(píng)述。

1、共建共享符合《物權(quán)法》的立法宗旨

《物權(quán)法》第一條規(guī)定：“為了維護(hù)國(guó)家基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。”“發(fā)揮物的效用”可以理解為“發(fā)揮物的效力和作用”。

這意味著，不僅包括發(fā)揮物的所有權(quán)人對(duì)其自物權(quán)的占有、使用、收益和處分之權(quán)能，而且包括設(shè)置他物權(quán)，即在他人所有的物上設(shè)定或享有的權(quán)利，以充分發(fā)揮物的使用價(jià)值和交換價(jià)值的權(quán)能。

“聯(lián)合通知”提出的“減少電信重復(fù)建設(shè)，提高電信基礎(chǔ)設(shè)施利用率”符合《物權(quán)法》關(guān)于“發(fā)揮物的效用”的立法宗旨。

因此，基礎(chǔ)電信設(shè)施的共建共享，就是為了提高電信基礎(chǔ)設(shè)施的利用率，在電信設(shè)施自物權(quán)人的物權(quán)上設(shè)定他物權(quán)，但是這種他物權(quán)的設(shè)定，存在一系列的法律問題，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究并給予高度的重視。

2、共建共享應(yīng)遵循統(tǒng)籌兼顧的方法

“統(tǒng)籌”的關(guān)鍵是全局謀劃，“兼顧”的重點(diǎn)是各方利益的均衡。統(tǒng)籌兼顧，就是要使共建共享的各利益相關(guān)者在共建共享中保持均衡。

“聯(lián)合通知”要求，已有鐵塔、桿路必須共享，新建鐵塔、桿路必須共建?？梢姡瑢?duì)于已有或新建鐵塔和桿路的共建共享是強(qiáng)制性的，沒有條件創(chuàng)造條件也得共建共享。

“聯(lián)合通知”對(duì)未經(jīng)省級(jí)協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)同意，在同地點(diǎn)新建鐵塔或在同路由新建桿路，以及已有鐵塔、桿路具備共享?xiàng)l件而拒絕開放等行為將給予嚴(yán)肅處理。

有人認(rèn)為，對(duì)于其他基站設(shè)施和傳輸線路的共建共享問題，“聯(lián)合通知”沒有提出強(qiáng)制性要求，只是要求“具備條件的應(yīng)共建共享”。

例如“聯(lián)合通知”指出：新建其他基站設(shè)施(包括基站的鐵塔等支撐設(shè)施、天線、機(jī)房、室內(nèi)分布系統(tǒng)、基站專用的傳輸線路、電源等其他配套設(shè)施，以下同)和傳輸線路(包括管道、桿路、光纜，以下同)具備條件的應(yīng)聯(lián)合建設(shè)；已有基站設(shè)施和傳輸線路具備條件的應(yīng)向其他基礎(chǔ)電信企業(yè)開放共享。

筆者注意到，“聯(lián)合通知”對(duì)已有鐵塔、桿路的共享，新建鐵塔、桿路的共建均是用了“必須”；對(duì)已有基站設(shè)施和傳輸線路的共享以及新建基站設(shè)施和傳輸線路共建則使用了“具備條件的應(yīng)當(dāng)共建共享”。

筆者認(rèn)為，“聯(lián)合通知”對(duì)已有基站設(shè)施和傳輸線路的共享也是一種強(qiáng)制性的規(guī)定，只不過該強(qiáng)制性規(guī)定是附條件的，即“具備條件”的應(yīng)當(dāng)共建共享。

這里需要從法律規(guī)范的角度對(duì)“必須”和“應(yīng)當(dāng)”作出解釋。法律規(guī)范依據(jù)權(quán)利、義務(wù)的剛性程度，可分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。所謂強(qiáng)制性規(guī)范是指必須依照法律適用、不能以個(gè)人意志予以變更和排除適用的規(guī)范。

法律意義上的強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)一步可分為“義務(wù)性規(guī)范”和“禁止性規(guī)范”，前者的立法表述上采用的“應(yīng)當(dāng)”和“必須”，后者采用“不得”的表述方式。

可見，基礎(chǔ)電信設(shè)施的共建共享是為了貫徹科學(xué)發(fā)展觀，減少電信重復(fù)建設(shè)，提高電信基礎(chǔ)設(shè)施利用率，以構(gòu)建資源節(jié)約型社會(huì)為目的的，那么，對(duì)于傳輸線路，特別是在全業(yè)務(wù)模式下的通信管道這一重要的基礎(chǔ)電信資源，必須強(qiáng)制其對(duì)其他基礎(chǔ)電信運(yùn)營(yíng)商開放，這樣才能實(shí)現(xiàn)真正意義上的基礎(chǔ)電信設(shè)施的共享。

3、共建共享應(yīng)當(dāng)遵循科學(xué)規(guī)律且符合物權(quán)法的立法宗旨

已有鐵塔是否可以共享，一定要本著科學(xué)的態(tài)度認(rèn)真進(jìn)行技術(shù)評(píng)估。如設(shè)計(jì)能力是否可以承重共享的電信設(shè)施，是否需要做相應(yīng)改造，以及機(jī)房是否有足夠的空間、供電能否滿足，以及GSM、CDMA2000、TD是否可以在一個(gè)天線上共享。

特別是在居民區(qū)和居民聚居區(qū)共享移動(dòng)鐵塔，這本身就涉及業(yè)主共同權(quán)益的物權(quán)問題。

當(dāng)前居民的環(huán)保意識(shí)越來越強(qiáng)，原來一座鐵塔只有移動(dòng)一家的天線，現(xiàn)在要有三家共享，這可不是中國(guó)移動(dòng)可以說了算的，決定權(quán)在于全體業(yè)主。

所以，共建特別是共享將會(huì)發(fā)生一系列法律沖突，僅憑兩部委的一個(gè)通知是無法協(xié)調(diào)各方利益和相關(guān)者權(quán)益的。

因此，建議工信部在共建共享中應(yīng)當(dāng)引入“利益相關(guān)者”機(jī)制，與各有關(guān)部門協(xié)調(diào)，不僅要出臺(tái)有關(guān)電信基礎(chǔ)設(shè)施共建共享的具體標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是協(xié)調(diào)利益相關(guān)者的關(guān)系，采取原則性加靈活性的原則。

4、“共享”中的物權(quán)瑕疵問題

基站的建設(shè)涉及兩種不動(dòng)產(chǎn)，一是建設(shè)天線(如鐵塔)所需的土地，二是放置電信設(shè)施的房屋。

《物權(quán)法》第135條：“建設(shè)用地使用權(quán)人依法對(duì)國(guó)家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。”

這里需要對(duì)“建筑物”和“構(gòu)筑物”作一個(gè)說明。

首先，兩者的共性都屬于固定在土地上的人工修建的場(chǎng)所或物體；其次，兩者的區(qū)別在于：“建筑物”屬于人可以在其中進(jìn)行生活或用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的房屋或其他場(chǎng)所，如住宅、辦公用房、機(jī)房、車間等；“構(gòu)筑物”主要指自然人不能在其中進(jìn)行生活或生產(chǎn)活動(dòng)的物體，如電信桿路、移動(dòng)通信鐵塔等。

顯然，基站的建設(shè)既涉及“建筑物”，也涉及“構(gòu)筑物”。但是必須明確，鐵塔和桿路作為《物權(quán)法》規(guī)定的“構(gòu)筑物”，本身屬于基礎(chǔ)電信企業(yè)利用或租用該土地建造的構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。該鐵塔和桿路是在土地使用權(quán)人的土地上設(shè)置的建設(shè)用地使用權(quán)，其本身也是一種用益物權(quán)。[!--empirenews.page--]

《物權(quán)法》第139條規(guī)定：“設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)建設(shè)用地使用權(quán)登記。建設(shè)用地使用權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書。”

《物權(quán)法》第137條規(guī)定：“設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式。”

從《物權(quán)法》規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式上看，建設(shè)用地使用權(quán)的取得有兩種，即出讓和劃撥。

然而，就目前基礎(chǔ)電信企業(yè)設(shè)置鐵塔或桿路占用建設(shè)用地采取的方式上看，有很大一部分不是通過出讓或劃撥的方式取得的權(quán)能，而是通過租用協(xié)議或占用協(xié)議的方式取得的臨時(shí)使用權(quán)，這些權(quán)能的取得是有?！段餀?quán)法》的。

特別應(yīng)當(dāng)指出的，鐵塔和桿路的建設(shè)本身是一種用益物權(quán)，即鐵塔或桿路的建設(shè)是附著于第三方的土地和建筑物上的“構(gòu)筑物”，離開他人所有之物的土地或建筑物，鐵塔或桿路的他物權(quán)是無從設(shè)定的。

因此，一旦國(guó)家有關(guān)部門以及該土地或建筑物的使用權(quán)人和所有權(quán)人終止以上土地的租用協(xié)議或占用協(xié)議，在該土地上建筑的鐵塔或桿路存在的合法性將受到嚴(yán)重質(zhì)疑，這些用益物權(quán)的法律瑕疵必須引起政府監(jiān)管部門的高度重視，否則，基礎(chǔ)電信設(shè)施的共建共享將無法順利進(jìn)行。

5、共享的行政許可法律問題

鐵塔和桿路的共建共享涉及《物權(quán)法》中的用益物權(quán)和共同共有物權(quán)的問題，其中“共享”是典型的用益物權(quán)，即用益物權(quán)人對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。

以上用益物權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)通過租賃合同的方式進(jìn)行，因此這就涉及基礎(chǔ)電信企業(yè)本身是否具有網(wǎng)絡(luò)元素出租業(yè)務(wù)行政許可的問題。

根據(jù)《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證管理辦法》第十七條的規(guī)定：“獲準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)的公司，應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)營(yíng)許可證正文中所載明的電信業(yè)務(wù)種類，在規(guī)定的業(yè)務(wù)覆蓋范圍和期限內(nèi)，按照經(jīng)營(yíng)許可證的規(guī)定經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)。”

根據(jù)該辦法第三十四條的規(guī)定，違反本辦法第十七條的規(guī)定，依照《中華人民共和國(guó)電信條例》第七十條規(guī)定予以處罰。顯然，如果基礎(chǔ)電信企業(yè)經(jīng)營(yíng)許可證正文中所載明的電信業(yè)務(wù)種類沒有網(wǎng)絡(luò)元素出租，共享問題就存在許可法律障礙。

總之，共建共享不僅僅是基礎(chǔ)電信運(yùn)營(yíng)商之間的法律關(guān)系，還涉及眾多利益相關(guān)者的權(quán)益，因此電信監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)按照統(tǒng)籌兼顧的方法，協(xié)調(diào)各方利益相關(guān)者的權(quán)益，否則很難保證基礎(chǔ)電信設(shè)施共建共享的順利進(jìn)行。