電信法立法思考：電信條例不能承受之重

中國聯(lián)合通訊有限公司企業(yè)發(fā)展部高級律師


電信條例不能承受之重


《電信條例》是現(xiàn)行電信法律中最重要的一部法律，它的
頒布不僅填補(bǔ)了中國電信法律的空白，其實(shí)施亦極大促進(jìn)了中國電信業(yè)的規(guī)范化發(fā)展，然而，《電
信條例》作為一部全面與綜合調(diào)整電信法律關(guān)系的部門法規(guī)，其局限性與缺陷也日漸凸現(xiàn)。



行政法規(guī)的根本屬性，不僅影響了《電信條例》所調(diào)整法
律關(guān)系的廣度，還決定了所調(diào)整法律關(guān)系的深度。并且，《電信條例》中存在一些不容回避的問題
與缺陷，而由于它并非電信法，本身即為一部行政法規(guī)，所以，其“缺陷”就不可能通過其他行政
法規(guī)進(jìn)行“矯正”。


《電信條例》所規(guī)定的“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可制度”，屬于
典型的“靜態(tài)的嚴(yán)格市場準(zhǔn)入制度”，但對電信企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)卻采用“松弛監(jiān)管”模式，這與國際
通行的“寬進(jìn)、嚴(yán)管”動(dòng)態(tài)管制模式存在較大區(qū)別。顯然，后一方式更能夠提高電信市場的競爭
度，但同時(shí)也對電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管水平與能力提出更高的要求。考慮到中國電信市場狀況及發(fā)展
需求，應(yīng)降低某些電信業(yè)務(wù)市場“進(jìn)入門檻”，將“前置審批”變?yōu)椤昂笾脤徟保蛘?，將部?br />電信業(yè)務(wù)的“審批制”變?yōu)椤昂藴?zhǔn)制”。此外，《電信法》還應(yīng)增加“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可標(biāo)準(zhǔn)”透
明度的相關(guān)規(guī)定。


目前，《電信條例》與《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》在
電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可方面存在不一致的規(guī)定，如對電信企業(yè)的企業(yè)組織形式要求。而且，在實(shí)踐中，
《電信條例》中規(guī)定的“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可制度”，有時(shí)未能得到“準(zhǔn)確”執(zhí)行，而是采用了“缺
乏法律依據(jù)”的“變通做法”，這影響了法律的嚴(yán)肅性。例如，根據(jù)《電信條例》的規(guī)定，基礎(chǔ)電
信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的頒發(fā)應(yīng)采用招標(biāo)方式，但是，自《電信條例》施行之后，除了中國移 動(dòng)之外
的其他三大基礎(chǔ)電信運(yùn)營企業(yè)，以及中國衛(wèi)星通信集團(tuán)公司、鐵道通信信息有限責(zé)任公司和中信網(wǎng)
絡(luò)有限公司都通過“審批”而非“招標(biāo)”方式獲得了基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。這說明《電信條
例》中的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可制度存在缺陷。這些問題都應(yīng)通過某些立法技術(shù)在《電信法》中予以解
決。


另外，在香港發(fā)行紅籌股的中國聯(lián)通與中國移動(dòng)在國內(nèi)設(shè)
立的子公司(按照中國法律規(guī)定，它們被定性為“外商獨(dú)資企業(yè)”)都在經(jīng)營基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)，都存在
“身份合法化”問題，應(yīng)當(dāng)考慮是否引入“公司終極控股”或“國家豁免”等原則厘定它們與其他
“外商”的區(qū)別。否則，它們在與外商設(shè)立經(jīng)營某些電信業(yè)務(wù)的合資企業(yè)時(shí)，將會遇到法律障
礙。


《電信法》中的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證制度，還需要考慮與
CEPA的銜接，避免產(chǎn)生新問題。


與“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可制度”及其他部分管制制度密切相
關(guān)的電信業(yè)務(wù)分類目錄，無論是《電信條例》頒布時(shí)所直接附錄的分類目錄，還是電信管制機(jī)構(gòu)隨
后兩次修訂的分類目錄，都同“國際主流做法”存在較大差異。最近一次修訂(2003年4月)所引起
的“非議”更多，特別是新分類目錄中取消了“轉(zhuǎn)售業(yè)務(wù)”。事實(shí)上，對于某些自然壟斷性強(qiáng)、網(wǎng)
絡(luò)規(guī)模經(jīng)濟(jì)要求程度高的電信業(yè)務(wù)，轉(zhuǎn)售業(yè)務(wù)為增加市場層面競爭的提供了一種可行且有效的方
法，《電信法》應(yīng)對此予以肯定。


關(guān)于電信網(wǎng)間互聯(lián)互通的規(guī)定，往往是電信法的“焦點(diǎn)”
與“核心”內(nèi)容，是衡量一個(gè)國家電信業(yè)開放與公平競爭決心的“尺度”。我國《電信條例》中關(guān)
于“電信網(wǎng)間互聯(lián)互通的行政調(diào)解與裁決制度”，在主導(dǎo)電信運(yùn)營商的互聯(lián)互通責(zé)任及相關(guān)程序和
規(guī)則等方面，與國際通行做法乃至中國加入世界貿(mào)易組織的承諾，存在著實(shí)質(zhì)性差異。


對于國外電信法中普遍存在的主導(dǎo)電信運(yùn)營商管制制度、
電信管制機(jī)構(gòu)制度以及電信普遍服務(wù)制度，《電信條例》沒有作出明確、清晰或直接的規(guī)定。


此外，在某些關(guān)鍵問題上，《電信條例》也沒有引入一些
國際普遍采用的通行原則。以非對稱管制為例，《電信條例》將其僅僅限于固定通信領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)互
聯(lián)互通、電信業(yè)務(wù)資費(fèi)及普遍服務(wù)等三個(gè)方面，移 動(dòng)通信領(lǐng)域只有在移 動(dòng)電話基本資費(fèi)方面存在
非對稱管制性質(zhì)的規(guī)定。在“主導(dǎo)固定運(yùn)營商的網(wǎng)絡(luò)開放”以及“移 動(dòng)通信公平競爭”兩個(gè)方
面，根本就未涉及--這不僅與我國電信業(yè)管制的根本目標(biāo)不符，而且同非對稱管制的歷史沿革和國
際發(fā)展潮流相違背。


中國《電信法》立法的特別思考


考慮到《電信條例》制訂之時(shí)與之前的中國電信體制，現(xiàn)
今的人們就不應(yīng)對其種種“歷史遺留問題”感到驚訝。問題是，當(dāng)前與未來在制訂《電信法》過程
中，應(yīng)當(dāng)如何克服中國電信體制的制約？


我國與世界絕大多數(shù)國家的電信市場開放進(jìn)程不同之處在
于：多數(shù)國家是制定或修訂電信法在先，電信市場壟斷打破、引入競爭在后；我國則是在電信壟斷
經(jīng)營被打破6年之后，《電信條例》方頒布實(shí)施，而且，其中對破除電信壟斷似乎也有“遮遮掩
掩”之嫌。在前一種情形下，為了確保電信市場在破除壟斷之后能夠形成有效競爭之目的，就必須
在電信法中制定足夠的規(guī)則，賦予電信管制機(jī)構(gòu)充分的職權(quán)，對“一邊倒”的電信市場進(jìn)行有效的
行政干預(yù)與管制，否則，電信法就會成為“失敗”的“惡法”。這種法律制定背景的不同，是導(dǎo)致
《電信條例》對電信領(lǐng)域某些突出問題管制不利、甚至局部管制失控的根源之一。


此外，《電信法》在促進(jìn)電信網(wǎng)、有線電視網(wǎng)及計(jì)算機(jī)網(wǎng)
絡(luò)等三網(wǎng)融和方面也必須有所作為，“有所突破”，應(yīng)當(dāng)按照國際通行做法，制訂相應(yīng)規(guī)則，徹底
打破電信與廣電之間的部門與業(yè)務(wù)分割。


但是，立法中不能單純追求與國際接軌，《電信法》應(yīng)與
中國已有法律相匹配，避免法律概念使用上產(chǎn)生歧異，盡量減少法律條文涵義在解釋或理解時(shí)引發(fā)
“疑義性”或“多義性”。


盡管中國四大基礎(chǔ)電信企業(yè)的業(yè)務(wù)范圍正在趨同，業(yè)務(wù)收[!--empirenews.page--]
入差距也在縮小，但是，鑒于個(gè)別電信業(yè)務(wù)的天然壟斷特性以及電信業(yè)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，中國電信
市場的壟斷行為依舊表現(xiàn)比較突出。在國外，電信企業(yè)市場壟斷行為受到反壟斷法的調(diào)整與規(guī)范。
考慮到中國未來短期內(nèi)出臺反壟斷法的可能性較小，應(yīng)考慮在《電信法》中增加反壟斷的法律條
文。


電信法制訂的實(shí)務(wù)問題，已經(jīng)不應(yīng)成為影響電信法制訂的
障礙所在。中國過去若干年的電信改革，已經(jīng)為電信法的草擬準(zhǔn)備了許多素材。一個(gè)國家電信業(yè)在
放開經(jīng)營過程中所能夠出現(xiàn)的問題，基本上都已經(jīng)在我國被發(fā)現(xiàn)。另外，自1996年開始，歐美發(fā)
達(dá)國家率先修訂電信法，由此掀起了一股電信法律改革的浪潮，所有發(fā)達(dá)國家、絕大多數(shù)中等發(fā)達(dá)
國家及部分發(fā)展中國家都已經(jīng)對本國電信法進(jìn)行了修訂，其中不少國家為了適應(yīng)本國電信業(yè)的發(fā)
展，對電信法的大幅度修訂至今已經(jīng)超過了三次。


電信法涉及到國家、政府電信管理部門、電信企業(yè)及用戶
等四方面的利益、權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任，它們在某些情形下是存在矛盾或抵觸的。


相對于國家長期利益與電信用戶的權(quán)益，政府電信管理部
門可能更關(guān)注自身未來行政執(zhí)法中的權(quán)力、職責(zé)、風(fēng)險(xiǎn)及其對電信企業(yè)管制的難度與便利性。對于
一部完全由政府電信管理部門單獨(dú)控制，制訂或主導(dǎo)制訂的“電信法”，有人難免會懷疑：它是一
部“國家利益最大化”的“好”法，還是一部“部門利益至上”的法律？鑒于中國現(xiàn)行體制，《電
信法》草案不可能由政府電信管理部門之外的其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人通過國務(wù)院向立法機(jī)構(gòu)提出，因此，
在《電信法》制訂過程中，有必要引入制約與均衡機(jī)制，堅(jiān)持“透明”與“公開”的基本原則，最
為廣泛地利用各種資源，鼓勵(lì)國內(nèi)、外(包括香港)的專家、學(xué)者與專業(yè)機(jī)構(gòu)(如咨詢公司、律師
所)提出建議、意見甚至法律草案。


摘自　南方網(wǎng)